ERRO DE PESSOA NO CASAMENTO

Apresentação Do que inicialmente era destinado a uma abordagem superficial sobre o tema, vê-se a necessidade de sua ampliação e, com o advento do novo texto do Código Civil, apropriado o estudo comparativo. Contudo, necessário sempre reconhecer que se deve estar longe de tentar o aprofundamento sobre o tema da dissolução da sociedade conjugal, e aqui se busca traçar, em um primeiro momento, algumas linhas sobre os aspectos médico-legais no tocante ao erro essencial sobre a pessoa, conforme preceitua o ainda atual art. 219, III, do Código Civil de 1916 (art. 1557, III e IV, do novo texto). Partindo de tal idéia, na busca de uma melhor abordagem dos aspectos médico-legais, torna-se precípua uma divisão um tanto o quanto didática, partindo do texto de 1916, da ignorância do defeito físico irremediável e indo, posteriormente, à moléstia grave e transmissível. A partir de tal abordagem, alguns comentários, os avanços e recuos; o que se tornou moderno ou o deixou de ser. Por fim, uma análise no âmbito do Direito Penal, no momento em que se entendeu pela sua tipificação. I. Código Civil de 1916 Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: ........................................................... III - A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência. ...........................................................". I.1 Defeito Físico Separando o texto legal tem-se: "A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou (...)". O conceito médico de defeito físico é toda ausência ou anomalia anatômica ou funcional. Numa interpretação literal do texto da lei, seria todo e qualquer defeito físico irremediável, tal como pernas tortas, olho de vidro, dentes postiços, etc. Mas, com uma leitura acurada, ao buscar a idéia do legislador através do conjunto da norma, percebe-se: "A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou (...) capaz de por em risco a saúde do outro ou de sua descendência". Agora, temos a ampliação do texto e a redução da abrangência prevendo os defeitos de natureza sexual. Assim, no conceito médico-legal de defeito físico, tem-se o adendo caracterizando o impedimento ou dificuldade da relação sexual. Após essas primeiras considerações, caracterizando os defeitos físicos para os fins do art. 219, III, do Código Civil/1916 — ausência ou anomalia anatômica ou funcional que impeça ou dificulte a relação sexual —, deve-se tecer comentários mais amplos sobre o assunto. Nem todo defeito físico autorizaria a anulação do matrimônio, mas sim aqueles que impeçam ou dificultem a relação. O legislador ainda restringe mais a anulabilidade: deve ser o defeito físico irremediável. E qual a extensão dessa irremediabilidade? A princípio a impossibilidade de cura. E sendo possível a cura do defeito, sua correção ou atenuação? Também poderia ser caracterizada como irremediável se o tratamento, no caso específico, tornar-se ineficaz, com a recusa do cônjuge ao tratamento médico ou a uma repulsa posterior ao tratamento. Além da irremediabilidade, outros dois requisitos se apresentam: ser o defeito anterior ao casamento e a ignorância do outro cônjuge (o erro essencial). Sendo um cônjuge portador de defeito físico que possibilite a anulação do casamento, mas com a ciência do outro antes do casamento, não estará autorizada a anulação, pela falta de um dos requisitos necessários. Os requisitos do defeito físico ser irremediável, anterior ao casamento e a ignorância do outro cônjuge não subsistem isoladamente, mas na sua reunião. Não basta um e sim os três juntos para que seja autorizada a anulação do casamento. A medicina legal elegeu as seguintes espécies de defeitos físicos: impotência; sexo dúbio; deformidades genitais; e anomalias sexuais. a) impotência A impotência se apresenta de três formas: cœundi ou instrumental (inaptidão para o coito), generandi (incapacidade de fecundação) e concipiendi (incapacidade para concepção). A doutrina separa a cœundi (impotência propriamente dita) das generandi e concipiendi (esterilidade), onde apenas a primeira realmente autorizaria a anulação. O casamento não visa à procriação, se bem que seja a sua finalidade natural, e sim ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. Havendo a possibilidade do ato carnal, o casamento é válido. Consiste a impotência cœundi na inaptidão para o congresso carnal. Impede um dos fins da união matrimonial, que é a procriação. Não assim a impotência generandi, ou esterilidade. A esterilidade, assinala Clóvis, que aliás não realiza a condição de anterioridade exigida pelo Código, não constitui deformidade que justifique a anulação do casamento, porque só impede a procriação, mas nenhum obstáculo oferece à união afetiva dos cônjuges, e nessa é que está a essência do matrimônio (José Lopes de Oliveira, p. 99). Apesar da impotência generandi não dissolver o matrimônio nem o impedir, não tendo força absoluta para invalidar o casamento, há precedentes históricos. Desejando Napoleão Bonaparte separar-se de sua esposa Josefina para poder contrair núpcias com a arquiduquesa da Áustria, Maria Luíza, fundamentou o pedido de anulação do casamento pela Igreja na esterilidade de Josefina, em contraposição ao Direito Canônico — sterilitas matrimonium nec dirimit nec impedit (Cânon 1.068, § 3°) (Washington de Barros Monteiro, p. 91). A impotência pode ser dividida em: orgânica–apresenta-se em certas doenças mentais; fisiopática–corresponde a causas físicas definidas, neuro-glandulares (hipogenitalismo, hiperemotividade, astenia). Há a incapacidade normal para a realização do ato sexual; psíquica–resultante de inibição sexual inconsciente. Há perfeita saúde somática. b) sexo dúbio / pseudo-hermafroditas O Prof. Hélio Gomes (p. 352/2) elenca dois casos que se podem apresentar no matrimônio contraído por pseudo-hermafroditas. 1.o pseudo-hermafrodita vive em erro de sexo e se une matrimonialmente a uma pessoa de seu sexo; 2.o pseudo-hermafrodita se une a uma pessoa de sexo oposto, mas chega a essa união em defeituosas condições anatômicas. c) deformidades genitais Podem ser naturais, acidentais ou patológicas. Conceitualmente é a ausência ou anomalia na área genital.